Πνευματικά Δικαιώματα Προγραμματιστών

Τετάρτη, 19 Δεκεμβρίου 2012

ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑ ΣΕ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ Η/Υ


Image courtesy of Grant Cochrane at FreeDigitalPhotos.net

Στην σύγχρονη κοινωνία της πληροφορίας το δίκαιο πνευματικής ιδιοκτησίας βρίσκεται αντιμέτωπο με νέες προκλήσεις : καλείται να προστατεύσει τον δημιουργό ενός πρωτοτύπου έργου, ενθαρρύνοντας την δημιουργικότητα, τη στιγμή που τα νέα τεχνολογικά μέσα επιτρέπουν την δημιουργία, τη διάδοση, την αναπαραγωγή, την αποθήκευση και αντιγραφή έργων με νέες ψηφιακές μεθόδους.

Συχνά, ο δημιουργός ενός προγράμματος Η/Υ, που είτε ως ανεξάρτητος προγραμματιστής έχει δημιουργήσει το πρόγραμμα, είτε όντας μισθωτός στο πλαίσιο εργασιακής σχέσης, δεν γνωρίζει πώς να προστατεύσει τα πνευματικά του δικαιώματα και ζητάει νομική βοήθεια μόνο σε περίπτωση που προκύψει διαφωνία σχετικά με την πατρότητα ή όταν υφίσταται κάποια προσβολή των δικαιωμάτων του όπως για παράδειγμα, αντιγραφή και εκμετάλλευση του προγράμματος από τρίτο πρόσωπο χωρίς άδεια.

Το πιο φρόνιμο είναι, όταν ακόμη ο δημιουργός είναι στα πρώτα στάδια του σχεδιασμού, να έχει φροντίσει να ενημερωθεί ώστε να γνωρίζει τα δικαιώματα του και να έχει προβεί στις κατάλληλες ενέργειες ώστε αν υπάρξει στο μέλλον οποιαδήποτε αμφισβήτηση των δικαιωμάτων του ή προσβολή τους να μπορέσει να αμυνθεί αποτελεσματικά.

Πολύ σημαντική είναι η νομική καθοδήγηση όταν η δημιουργία ενός προγράμματος Η/Υ γίνεται με συνεργασία περισσότερων προσώπων, ακόμη και στην περίπτωση που πρόκειται για συγγενείς, φίλους, συναδέλφους, ώστε να υπογράψουν το κατάλληλο συμφωνητικό όπου θα διευκρινίζονται τα δικαιώματα του καθενός στο έργο ανάλογα με την συμβολή του.

Το ζήτημα της προστασίας των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας σε λογισμικό (πρόγραμμα Η/Υ, πρωτότυπη εφαρμογή για χρήση σε Η/Υ…) είναι αρκετά περίπλοκο. Ζητήματα όπως αν πρέπει ή όχι να απονέμονται διπλώματα ευρεσιτεχνίας σε προγράμματα Η./Υ ή αρκεί η προστασία τους με το δίκαιο πνευματικής ιδιοκτησίας αντιμετωπίζονται τελείως διαφορετικά σε Ελλάδα, Ευρώπη και Αμερική.

Μερικά από τα πιο βασικά ερωτήματα που μπορεί να απασχολούν όσους ενδιαφέρονται για την δημιουργία και την προστασία μια εφεύρεσης που εφαρμόζεται σε Η/Υ είναι τα εξής:

Πώς μπορεί ο δημιουργός ενός προγράμματος Η/Υ να κατοχυρώσει τα δικαιώματα του σε αυτό;

Στην Ελλάδα, τα προγράμματα Η/Υ θεωρούνται έργα λόγου και ο δημιουργός τους προστατεύεται με τις διατάξεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας του Ν. 2121/93, που ενσωμάτωσε στην ελληνική έννομη τάξη την Οδηγία 250/91 για τη νομική προστασία των προγραμμάτων Η/Υ.

Πρακτικά αυτό σημαίνει ότι ο δημιουργός του προγράμματος κατοχυρώνει το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας σ’ αυτό με την δημοσίευση του, αυτοδικαίως, χωρίς να χρειάζεται να προβεί σε οποιαδήποτε άλλη ενέργεια. Σύμφωνα με το αρ. 10 παρ. 2 ν. 2121/1993 «τεκμαίρεται ως δικαιούχος της πνευματικής ιδιοκτησίας σε σε προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών ή σε οπτικοακουστικά έργα το φυσικό ή νομικό πρόσωπο, του οποίου το όνομα ή η επωνυμία εμφανίζεται πάνω στον υλικό φορέα του έργου κατά τον τρόπο, που συνήθως χρησιμοποιείται για την ένδειξη του δικαιούχου».

Αν έπειτα υπάρξει οποιαδήποτε αμφισβήτηση της πατρότητας ή οποιαδήποτε προσβολή των δικαιωμάτων του, μπορεί ο δικαιούχος έχοντας ως απόδειξη την βέβαιη χρονολογία κατά την οποία δημιουργήθηκε η εφαρμογή, να στραφεί κατά του προσβολέα και να ζητήσει άρση προσβολής, παράληψης της στο μέλλον και αποζημίωση. Προκειμένου να αποδεικνύεται η βέβαιη ημερομηνία δημιουργίας του προγράμματος πολλές φορές συνίσταται ο δικαιούχος να προβεί σε πράξη κατάθεσης του σε συμβολαιογράφο (σε μορφή cd) ή ακόμη και να το ταχυδρομήσει με συστημένο γράμμα στον εαυτό του, χωρίς να το ανοίξει ποτέ, παρά μόνο σε περίπτωση που υπάρξει αμφισβήτηση των δικαιωμάτων του. Έτσι λοιπόν, αν χρειαστεί ο δικαιούχος να αποδείξει την πατρότητα του στο πρόγραμμα και να ζητήσει αποζημίωση πχ για αντιγραφή του από τρίτο πρόσωπο χωρίς άδεια, θα αποδειχθεί ότι το δημιούργησε πρώτος βάσει της ημερομηνίας που έγινε η πράξη κατάθεσης στο συμβολαιογράφο ή της ημερομηνίας που στάλθηκε το συστημένο γράμμα.

Πότε προστατεύεται με τις διατάξεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας ένα πρόγραμμα Η/Υ;

Το πρόγραμμα Η/Υ, Θα πρέπει να είναι πρωτότυπο, δηλαδή «πρέπει να είναι αποτέλεσμα προσωπικής πνευματικής εργασίας του δημιουργού του» (άρθρο 1 § 3 ν. 2121/93). Το ίδιο ισχύει εξάλλου για οποιαδήποτε έργο προκειμένου να προστατεύεται από το δίκαιο πνευματικής ιδιοκτησίας.

Τι ακριβώς προστατεύεται με τις διατάξεις του Ν. 2121/93 σχετικά με την δημιουργία προγράμματος Η/Υ;

Αντικείμενο του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας είναι τα προγράμματα Η/Υ καθώς και το προπαρασκευαστικό υλικό του σχεδιασμού τους. Ούτε στο νόμο ούτε στην οδηγία βρίσκουμε πουθενά ορισμό του προγράμματος Η/Υ, για να μην είναι περιοριστικός στο μέλλον. Το άρθρο 2 § 3 ν. 2121/93 ορίζει ότι «η προστασία παρέχεται σε κάθε μορφή έκφρασης ενός προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή. Οι ιδέες και οι αρχές στις οποίες βασίζεται οποιοδήποτε στοιχείο προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, περιλαμβανομένων και εκείνων στις οποίες βασίζονται τα συστήματα διασύνδεσής του, δεν προστατεύονται κατά τον παρόντα νόμο πρωτότυπο εφόσον είναι προσωπικό πνευματικό δημιούργημα του δημιουργού του»

Πότε υφίσταται προσβολή του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας σε πρόγραμμα Η/Υ;

Προσβολή υπάρχει στην περίπτωση παράνομης αντιγραφής προγράμματος Η/Υ και ειδικότερα σε κάθε αναπαραγωγή, διάδοση, αποθήκευση του προγράμματος και εν γένει οποιαδήποτε χρήση του από τρίτο χωρίς την άδεια του δικαιούχου. Η άδεια αυτή δίνεται μέσω μιας σύμβασης που ονομάζεται «άδεια χρήσης τελικού χρήστη» και με την οποία ο δικαιούχος παραχωρεί με τους όρους που θέτει και αποδέχεται ο αδειούχος, την άδεια χρήσης του εν λόγω προγράμματος.

Εξαιρέσεις καθιερώνονται από το 42 και 43 του νόμου 2121/93, που αφορούν την δυνατότητα του νομίμου χρήστη του προγράμματος, χωρίς να λάβει άδεια να προβεί σε ορισμένες τεχνολογικές πράξεις : σε αναπαραγωγή που είναι αναγκαία για τη φόρτωση, την εμφάνιση στην οθόνη, την εκτέλεση, τη μεταβίβαση ή την αποθήκευση του προγράμματος Η/Υ, τη δημιουργία εφεδρικού αντιγράφου, την παρακολούθηση, μελέτη ή δοκιμή της λειτουργίας του προγράμματος προκειμένου να εντοπισθούν οι ιδέες και αρχές που αποτελούν τη βάση οποιουδήποτε στοιχείου του προγράμματος και τέλος την αποσύμπλιση.

Τι γίνεται σε περίπτωση που το πρόγραμμα δημιουργείται από το μισθωτό στο πλαίσιο σύμβασης εργασίας ή έργου:

Βάσει του άρθρου 2 § 3. και 41 ν. 2121/93, προβλέπεται ότι στα προγράμματα που παράγονται στο πλαίσιο σύμβασης εργασίας ή έργου ο εργοδότης αποκτά αυτοδικαίως όλες τις περιουσιακές αξιώσεις, εκτός εάν υπάρχει αντίθετη συμφωνία. Επομένως είναι πολύ σημαντικό να καθοριστούν ρητά και εκ των προτέρων τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που θα έχει ο καθένας, εργοδότης και εργαζόμενος, όταν ο τελευταίος αναλαμβάνει την δημιουργία εφαρμογής στο πλαίσιο της εργασίας του.

Μπορώ να κατοχυρώσω με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας το πρωτότυπο πρόγραμμα Η/Υ (πατέντα σε λογισμικό);

Νομικό ζήτημα αμφιλεγόμενο, η κατοχύρωση λογισμικού με πατέντα, αντιμετωπίζεται διαφορετικά σε Ευρώπη και Αμερική, με αντικρουόμενα συμφέροντα να δυσκολεύουν την ενιαία ρύθμιση και να προκαλούν διαφωνίες ανάμεσα στον ακαδημαϊκό κόσμο και τις μεγάλες εταιρίες πληροφορικής. Τα νομοθετικό τοπίο είναι ακόμη θολό και δεν υπάρχει μία απάντηση για το κατά πόσο είναι ή όχι δυνατόν να κατοχυρωθεί πατέντα σε λογισμικό αλλά εξαρτάται από το κάθε λογισμικό μεμονομένα.

Στην Ελλάδα έχει γίνει δεκτό από τον ΟΒΙ ότι δεν δίνονται πατέντες σε λογισμικό και ότι προστατεύεται μόνο με τις διατάξεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας (copyright). Το θέμα, από το οποίο πηγάζουν κυρίως οι διαμάχες για το αν πρέπει ή όχι να πατεντάρονται τα προγράμματα Η/Υ, είναι ότι το copyright προστατεύει όπως είπαμε το πρόγραμμα το ίδιο αλλά όχι τις αρχές στις οποίες βασίζεται οποιοδήποτε στοιχείο προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, όπως είναι ο αλγόριθμος. Αντίθετα η πατέντα απονέμεται πάνω σε ιδέες οι οποίες θα μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν μέσα σε ένα πρόγραμμα υπολογιστή και αν κάποιο πρόγραμμα καταφέρει να αποκτήσει δίπλωμα ευρεσιτεχνίας, τότε προστατεύεται στο σύνολό του, με τον κώδικα και τους αλγορίθμους του, κάτι που εύλογα κρίνεται περισσότερο αποτελεσματικό από την βιομηχανία αλλά περιορίζει σαφέστατα την ανάπτυξη λογισμικού και δημιουργεί προβλήματα σε μικρομεσαίες επιχειρήσεις και στην έρευνα.

Σε Ευρωπαϊκό επίπεδο, αν και το άρθρο 52 παρ. 2 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης του Μονάχου¹ εξαιρεί τα προγράμματα Η/Υ από την λίστα των εφευρέσεων που μπορούν να λάβουν δίπλωμα ευρεσιτεχνίας, εντούτοις η παράγραφος 3 του ίδιου άρθρου αφήνει ένα «παράθυρο» για κατοχύρωση προγραμμάτων όταν αυτά έχουν τεχνικά χαρακτηριστικά. Αν δηλαδή το πρόγραμμα Η/Υ παράγει τεχνικό αποτέλεσμα, όπως για παράδειγμα όταν συμβάλει στην καλύτερη λειτουργία ενός μηχανήματος μπορεί να «πατενταριστεί». Ο όρος «τεχνικό αποτέλεσμα» δεν ορίζεται πουθενά στο νόμο και ερμηνεύεται ευρέως, με αποτέλεσμα το Ευρωπαϊκό Γραφείο Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας να έχει απονείμει σε χιλιάδες προγράμματα Η/Υ δίπλωμα ευρεσιτεχνίας μέχρι σήμερα.

Το κόστος βέβαια προκειμένου ο δικαιούχος να κατοχυρώσει το λογισμικό με πατέντα στο Ευρωπαϊκό Γραφείο είναι υψηλό, περιλαμβάνοντας παράβολα και αμοιβή εξειδικευμένου Ευρωπαίου δικηγόρου, ενώ η όλη διαδικασία είναι αρκετά χρονοβόρα (5-6 έτη για απονομή διπλώματος).

Στην Αμερική, αντίθετα με την Ευρωπαϊκή πρακτική, δεν απαιτείται η εφεύρεση να παρουσιάζει τεχνική συμβολή αλλά αρκεί να είναι στον τομέα της τεχνολογίας, προϋπόθεση η οποία συντρέχει πάντα στις εφαρμογές για χρήση σε ηλεκτρονικό υπολογιστή.

¹ Άρθρο 52 Σύμβασης Μονάχου:

Patentable inventions

(1) European patents shall be granted for any inventions, in all fields of technology, provided that they are new, involve an inventive step and are susceptible of industrial application.

(2) The following in particular shall not be regarded as inventions within the meaning of paragraph 1:

(a) discoveries, scientific theories and mathematical methods;

(b) aesthetic creations;

(c) schemes, rules and methods for performing mental acts, playing games or doing business, and programs for computers;

(d) presentations of information.

(3) Paragraph 2 shall exclude the patentability of the subject-matter or activities referred to therein only to the extent to which a European patent application or European patent relates to such subject-matter or activities as such.

https://analuseto.gr/nomiki-prostasia-logismikou-dianoitiki-idioktisia-i-dikeo-tis-efresitechnias/

Της Στέλλας Κουργιαντάκη, Υπολοχαγού του Σώματος Στρατιωτικών Νομικών Συμβούλων και τελειόφοιτης μεταπτυχιακής φοιτήτριας του Παντείου Πανεπιστημίου Αθηνών στην κατεύθυνση "Δίκαιο Επιχειρήσεων και Διοίκηση".

Η επανάσταση των ψηφιακών τεχνολογιών και της πληροφορικής οδήγησαν στην τέταρτη βιομηχανική επανάσταση, η οποία πατάει στα θεμέλια της ψηφιακής επανάστασης, τον πολλαπλασιασμό των ηλεκτρονικών υπολογιστών και την αυτοματοποίηση διαδικασιών, με πλήθος συνακόλουθων αλλαγών στην επικοινωνία, την οικονομία, την παραγωγική διαδικασία, τις εργασιακές σχέσεις, τις συναλλαγές με λίγα λόγια στην καρδιά της καθημερινότητας μας. Αυτο-οδηγούμενα αυτοκίνητα, Amazon Alexa, image search ... η ζωή μας εμπλουτίζεται συνεχώς με «έξυπνους αλγόριθμους». Οι αλγόριθμοι αυτοί γίνονται ολοένα εξυπνότεροι: καταλαβαίνουν τι λέμε, μαθαίνουν πράγματα για εμάς, μαθαίνουν ξένες γλώσσες, μαθαίνουν να ζωγραφίζουν και, γενικώς, μαθαίνουν. Το διαδίκτυο των πραγμάτων (Internet of Thnings) αλλά και οι έξυπνες πόλεις (smart cities) είναι μια νέα πραγματικότητα που βασίζεται στη λειτουργία αυτών των έξυπνων αλγορίθμων, οι οποίοι δεν είναι τίποτε άλλο από τα συνθετικά στοιχεία έξυπνων προγραμμάτων υπολογιστών. Σύμφωνα με τον γενικά αποδεκτό ορισμό των οδηγιών του WIPO (World Intellectual Property Organization) του 1978 «Πρόγραμμα Η/Υ (λογισμικό,software) είναι ένα σύνολο εντολών, ικανό όταν ενσωματωθεί σε ένα μέσο που μπορεί να αναγνωσθεί από μηχανή, να οδηγήσει μία μηχανή με δυνατότητα επεξεργασίας πληροφοριών, να εκτελέσει, να υποδείξει ή να πετύχει μία συγκεκριμένη λειτουργία, αποστολή ή αποτέλεσμα». Χωρίς το λογισμικό ένας υπολογιστής δεν μπορεί να λειτουργήσει. Συνεπώς, το λογισμικό είναι το μέσο που επιτρέπει την αλληλεπίδραση μεταξύ του πραγματικού και του ψηφιακού κόσμου, μεταξύ του σιδερικού (hardware) και της οποιασδήποτε λειτουργίας καλείται να εκτελέσει μια υπολογιστική μηχανή. Για το λόγο αυτό η μέθοδος νομικής του προστασίας καθίσταται ουσιώδης όχι μόνο για την βιομηχανία του ίδιου του λογισμικού αλλά και για όλους τους τομείς της σύγχρονης οικονομίας και βιομηχανίας.

Ο πυρήνας του προβληματισμού που αναπτύχθηκε γύρω από την εξεύρεση του καταλληλότερου νομικού πλαισίου προστασίας του βασίζεται σε αυτήν την ίδια την ιδιάζουσα «υβριδική», όπως έχει χαρακτηριστεί φύση του. Ενώ τα παραδοσιακά λογοτεχνικά έργα, όπως τα βιβλία, δεν εκδηλώνουν «συμπεριφορά», τα προγράμματα υπολογιστών όμως όπως και οι άλλες μηχανές εκδηλώνουν. Τα προγράμματα η/υ έχουν διφυή χαρακτήρα γιατί είναι έργα κειμένου που έχουν δημιουργηθεί ειδικά για να διεξάγουν ένα σύνολο εργασιών-συμπεριφορών. Άλλωστε, το πρώτο ουσιαστικό χαρακτηριστικό του software είναι η συμπεριφορά του όχι το κείμενό του. Ακόμη, το κείμενο του προγράμματος και η συμπεριφορά του είναι ανεξάρτητες από την άποψη ότι μια λειτουργικά παρόμοια απομίμηση του λογισμικού μπορεί να δημιουργηθεί από ένα προγραμματιστή ο οποίος ποτέ δεν έχει δει το κείμενο του αρχικού προγράμματος. Έτσι λοιπόν, τα προγράμματα θα μπορούσαν να θεωρηθούν στην ουσία μηχανές (μονάδες οι οποίες παράγουν χρήσιμα αποτελέσματα πχ συμπεριφορά) που έχουν δημιουργηθεί μέσω κειμένου (πηγαίος και αντικειμενοστραφής κώδικας). Το να αντιλαμβανόμαστε δηλαδή τα προγράμματα σαν κείμενο δεν είναι λάθος, είναι όμως ημιτελές. Με βάση τα παραπάνω, για την προστασία του λογισμικού προτάθηκαν μεταξύ άλλων, η δημιουργία ενός sui generis συστήματος -κατά τα πρότυπα της προστασίας των βάσεων δεδομένων-, η προστασία μέσω των διατάξεων της βιομηχανικής ιδιοκτησίας, η εφαρμογή του πλέγματος των διατάξεων της διανοητικής ιδιοκτησίας ακόμα και υπό προϋποθέσεις, η συμπληρωματική εφαρμογή των διατάξεων για τον αθέμιτο ανταγωνισμό.

Ανάμεσα στις αντικρουόμενες επικρατέστερη τόσο σε διεθνές όσο και σε ευρωπαϊκό επίπεδο στάθηκε η επιλογή του συστήματος της διανοητικής ιδιοκτησίας. Πιο συγκεκριμένα, διεθνώς πλέον το λογισμικό προστατεύεται ως «έργο λόγου» μέσω των διατάξεων της Διεθνούς Σύμβασης της Βέρνης του 1971 για την προστασία των λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών έργων (στη χώρα μας κυρώθηκε με τον Ν.100/1975) αλλά και κατά τη Συμφωνία για τα Δικαιώματα Πνευματικής Ιδιοκτησίας στον Τομέα του Εμπορίου, γνωστή ως TRIPs (Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights), η οποία υπογράφηκε στα πλαίσια του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (ΠΟΕ), το 1994 (στη χώρα μας κυρώθηκε με τον ν. 2290/1995). Συγκεκριμένα, στο άρθρο 10 (1) της TRIPs ορίζεται ότι τα προγράμματα η/υ υπό τη μορφή πηγαίου ή αντικειμενοστραφή κώδικα, προστατεύονται ως έργα λόγου κατά την έννοια της Σύμβασης της Βέρνης. Και σε ευρωπαϊκό επίπεδο όμως, η Οδηγία 91/250/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14ης Μαΐου 1991 για τη νομική προστασία των προγραμμάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών, καθιερώνει το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας ως το κατάλληλο νομικό όχημα προστασίας του λογισμικού. Στη χώρα μας η ανωτέρω κοινοτική οδηγία ενσωματώθηκε με τον ν. 2121/1993 (βλ. σχετικά άρθρο άρθρου 2 παρ. 3).

Παρόλα αυτά ποτέ δεν εξέλειψαν οι φωνές που προκρίνουν de lege lata την εφαρμογή των διατάξεων για την ευρεσιτεχνία στο software και την κατοχύρωση του με πατέντα. Οι πατέντες λογισμικού είναι μια ιδέα που, εφαρμόζεται σήμερα κατά κόρων στις ΗΠΑ αλλά και την Ιαπωνία. Αν και παραδοσιακά το λογισμικό δεν θεωρούταν κατοχυρώσιμο με πατέντα τα συμφέροντα γνωστών εταιρικών κολλοσων κυρίως στον τομέα των ΤΠΕ στις ΗΠΑ πίεσαν προς την αλλαγή του τοπίου. Η αμερικανική νομοθεσία (τμήμα 101 του άρθρου 35 U.S.C) ορίζει ως αντικείμενο απονομής πατέντας κάθε νέα και χρήσιμη διαδικασία, τη μηχανή, την κατασκευή ή τη σύνθεση της ύλης ή οποιαδήποτε νέα και χρήσιμη βελτίωση αυτών, ενώ εξαιρεί από τη δυνατότητα πατενταρίσματος τους νόμους της φύσης, τα φυσικά φαινόμενα και τις αφηρημένες ιδέες. Παρόλα αυτά, τόσο τα Ομοσπονδιακά Δικαστήρια όσο και το Γραφείο Ευρεσιτεχνιών των ΗΠΑ νομολογιακά άνοιξαν τον δρόμο απονέμοντας ΔΕ σε λογισμικό με βάση την εκπλήρωση του τέστ των δύο σταδίων, γνωστό και ως «τεστ της Alice», από την ομώνυμη υπόθεση, σύμφωνα με το οποίο ακόμα και αν σε πρώτο στάδιο καταφαθεί η ύπαρξη μιάς αφηρημένης ιδέας το δικαστήριο σε ένα δέυτερο στάδιο θα κρίνει αν οι αξιώσεις περιλαμβάνουν κάποια εφευρετική ιδέα, κάτι δηλαδή περισσότερο από μία απλή εφαρμογή της αφηρημένης ιδέας, ένα στοιχείο ή ένα συνδυασμό στοιχείων, ο οποίος θα μπορούσε να μεταμορφώσει την αξίωση σε «νόμιμα κατοχυρώσιμη πατέντα».

Από την άλλη μεριά, η Ευρώπη διαθέτει από το 1973 κανόνες που καθορίζουν τι επιδέχεται κατοχύρωση με πατέντα και τι όχι. Το άρθρο 52 παρ. 2 περ. α και γ. της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας (Σύμβαση του Μονάχου), προβλέπει ρητά ότι οι μαθηματικές μέθοδοι, οι επιχειρηματικές μέθοδοι, τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών δεν επιδέχονται κατοχύρωσης με ΔΕ. Ανάλογο είναι και το γράμμα της διατάξεως του άρθρου 5 παρ.2γ’ ν. 1733/1987 «σχετικά με τη μεταφορά τεχνολογίας, τις εφευρέσεις και την τεχνολογική καινοτομία» ο οποίος εκδόθηκε σε εναρμόνιση της χώρας μας προς της διατάξεις της ανωτέρω κοινοτικής Οδηγίας, και προβλέπει ότι «…δεν θεωρούνται εφευρέσεις τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών». Παρόλα αυτά, οι νόμοι πάντα γίνονται αντικείμενο ερμηνείας και σε αυτήν την περίπτωση οι ερμηνείες του νόμου διαφέρουν. Έτσι το Ευρωπαϊκό Γραφείο Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας-ΕΓΔΕ, αισθανόμενο την πίεση του ανταγωνισμού από την άλλη πλευρά του Ατλαντικού, ξεκίνησε να απονέμει πατέντες λογισμικού δηλώνοντάς τις ως «υλοποιήσεις εφευρέσεων σε υπολογιστή».

Γενικότερα, βασική προϋπόθεση για την χορήγηση διπλώματος ευρεσιτεχνίας είναι η ύπαρξη εφεύρεσης (άρθρο 5 ν. 1733/1987). Αν και η έννοια της εφεύρεσης δεν καθορίζεται στις διατάξεις του νόμου, σύμφωνα με την κρατούσα γνώμη της επιστήμης, εφεύρεση σήμερα θεωρείται «κάθε δημιούργημα του ανθρώπινου πνεύματος για την επίλυση τεχνικού προβλήματος, με εφαρμογή φυσικών νόμων, κατά τρόπο άγνωστο μέχρι τώρα, που υπερβαίνει για το μέσο ειδικό το συνηθισμένο μέτρο προόδου ,ή ,αλλιώς, την σχετική και γνωστή στάθμη τεχνικής». Προϋποθέσεις κατοχύρωσης μιας εφεύρεσης με ΔΕ, και την εξασφάλιση της σχετικής 20ετούς προστασίας είναι λοιπόν να είναι νέα, να έχει τεχνικό χαρακτήρα, να παρουσιάζει εφευρετική δραστηριότητα και να υπάρχει η δυνατότητα βιομηχανικής της εφαρμογής. Στην περίπτωση του λογισμικού πρέπει να συντρέχει επιπλέον η βασική προϋπόθεση της ένταξης του επιτεύγματος σε τεχνολογικό τομέα. Η προϋπόθεση αυτή συντρέχει όταν το πρόγραμμα που χρησιμοποιεί η εφεύρεση «τρέχει» στον υπολογιστή επιλύοντας ένα τεχνικό πρόβλημα ή επιφέρει ένα τεχνικό αποτέλεσμα πέραν του αυτονόητου, ότι δηλαδή λειτουργεί τον υπολογιστή. Μια εφεύρεση που εφαρμόζεται σε υπολογιστή δεν θεωρείται ότι συνιστά τεχνική συμβολή απλώς και μόνο επειδή εμπλέκεται η χρήση υπολογιστή, δικτύου ή προγραμματιζόμενης συσκευής.

Συμπερασματικά λοιπόν, ενώ το ελληνικό, το ευρωπαϊκό και το αμερικανικό νομοθετικό σύστημα δεν προβλέπουν μέχρι σήμερα ρητώς προστασία του λογισμικού μέσω του συστήματος προστασίας των ευρεσιτεχνιών, αντιθέτως το απαγορεύουν η διεθνής νομολογία και οι αποφάσεις των Εθνικών ή Περιφερειακών Γραφείων Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας παγκοσμίως κινούνται πλέον προς την αντίθετη κατεύθυνση. Μάλιστα, κοινός τόπος και σημείο ταύτισης της ευρωπαϊκής και αμερικανικής πρακτικής, νομοθεσίας και νομολογίας είναι ότι οι διαδικασίες που «χρησιμοποιούν υπολογιστές μπορούν να κατοχυρωθούν με ΔΕ αλλά η προστασία αυτή δεν επεκτείνεται στα προγράμματα λογισμικού «αυτά καθ’ αυτά» (“us such”).

Παρόλα αυτά, υπάρχει έντονος αντίλογος εν προκειμένω ο οποίος εκκινεί από την αντίληψη ότι ενώ βάση των νόμων τα ΔΕ καλύπτουν συγκεκριμένες εφαρμογές της φυσικής επιστήμης (τεχνικές εφευρέσεις),στην περίπτωση του λογισμικού θα έπρεπε να καλύπτουν αφηρημένες ιδέες ή πιο παραστατικά, παραχωρώντας ΔΕ στο λογισμικό «αντί να πατεντάρουμε μια συγκεκριμένη ποντικοπαγίδα, πατεντάρουμε κάθε μέσο παγίδευσης θηλαστικών». Οι πατέντες στο λογισμικό ιστορικά λοιπόν, έχουν συνδεθεί με πλήθος προβλημάτων όπως, για παράδειγμα, η παρεμπόδιση του ανταγωνισμού στη βιομηχανία της πληροφορικής, η δημιουργία φραγμών και προσκομμάτων στην ανάπτυξη νέων εταιριών, κυρίως ΜΜΕ αλλά και ατόμων-δημιουργών προγραμμάτων που δραστηριοποιούνται μεμονωμένα στον χώρο του λογισμικού, εξυπηρετώντας κυρίως τα συμφέροντα μεγάλων επιχειρήσεων δημιουργώντας μονοπωλιακά καθεστώτα στην αγορά που υποσκάπτουν τα θεμέλια του υγιούς ανταγωνισμού.

Το κρίσιμο λοιπόν, ερώτημα που γεννάται εν προκειμένω είναι αν μία τυχόν διεύρυνση της έννοιας της εφεύρεσης που θα επέτρεπε να υπαχθεί σ’ αυτήν το λογισμικό, θα ήταν σκόπιμη για την οικονομία και την κοινωνία. Κατά τη γνώμη της γράφουσας το δίκαιο και οι νόμοι, ως γραπτή πηγή αυτού, δημιουργούνται από, αλλά και για, τον άνθρωπο. Γεννιούνται, εξελίσσονται και αναπλάθονται από την κοινωνία και «χέρι με χέρι» με αυτήν, ακολουθώντας την εξέλιξη της ροής και τις ανάγκες της. Ένας νόμος στατικός, ο οποίος δεν αφουγκράζεται την ανάγκη της κοινωνίας για εξέλιξη και πρόοδο δεν μπορεί παρά να καταλήξει παρωχημένος, «γράμμα κενό» και de facto, αργά ή γρήγορα, να παραγκωνιστεί. Στο πεδίο του λογισμικού και γενικότερα των Τεχνολογιών Πληροφορικής και Επικοινωνιών (ΤΠΕ) η τεχνολογία φαίνεται να «τρέχει» γρηγορότερα από το δίκαιο. Έτσι εναπόκειται στους ίδιους τους δημιουργούς (νομοθετική εξουσία), εφαρμοστές (εκτελεστική εξουσία) αλλά και ερμηνευτές αυτού και απονομείς της δικαιοσύνης (δικαστική εξουσία) να προβούν σε τυχόν άρση ή άμβλυνση των συγκρούσεων ανάμεσα στα nomina και στα realia, ανάμεσα στις νομικές έννοιες και την πραγματικότητα. Έτσι, οι νόμοι θα μπορούν να επιτελέσουν εν τοις πράγμασι τη λειτουργία τους, ήτοι την ρύθμιση της κοινωνικής ζωής και την εξυπηρέτηση του κοινωνικού συνόλου, μέσω της δημιουργίας μιας ευνομούμενης, ραγδαίως εξελισσόμενης ψηφιακής κοινωνίας, ενός σύγχρονου «Etat de Droit».